同济科技园孵化器企业法律服务专刊（3月刊） 【劳动】末位淘汰，可以解除劳动合同吗？

时间:2018-04-16 浏览量:

 

   对于很多企业来说，年终考核和“末位淘汰”制度的确能在一定程度上激发员工的工作积极性，但在实行这些制度的同时，不能损害劳动者的合法权益。

提醒一：年终考核不合格不等于不胜任工作

    “年终考核不合格”与“劳动者不胜任工作”是两个概念。年终考核是单位依据自己制定的考核目标和标准对员工进行考核，考核的结果可以分为不同的等级，如优秀、合格、基本合格、不合格等。各个等级的考核标准由用人单位依法制订，有的单位考核方案甚至强制把一定比例的员工考核结果设定为不合格。

    什么是“员工不胜任工作”？《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的解释是指：劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定。一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。

    另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素，员工是否胜任工作要有具体的标准来衡量。一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作：劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作的说法常常很难得到佐证。

当然，尽管年终考核不合格与劳动者不胜任工作是两个概念，但单位可以通过依法制定的规章制度和劳动合同将两者标准相统一。这样，在确定劳动者年终考核不合格的同时，也认定了劳动者不胜任工作。

提醒二：不胜任工作不等于可以解除劳动合同

    不过，即使证明劳动者不能胜任工作，按照《劳动合同法》第四十条第二项的规定，对于劳动者被证明不能胜任工作的，只有经过培训或者调整工作岗位，再次证明仍然不能胜任工作的，才能解除劳动合同。

   但如果年终考核结果只是证明员工不胜任工作，企业还不能立即解除劳动合同。以不能胜任为由解除劳动合同需要满足三个条件：劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作，这就不仅涉及年终考核，还涉及业绩目标制订、业绩改进等多个环节。经过上述几个步骤之后，用人单位才获得了单方解除劳动合同的权利，缺少任何一个环节都将导致用人单位解除劳动合同的行为违法。

    另外，有以下情形之一的，即使劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位，再次证明仍然不能胜任工作的，也不能解除劳动合同：

1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

3、女职工在孕期、产期、哺乳期的；

4、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。

    同时须注意，《劳动合同法》规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。所以在企业绩效考核中排列末尾的员工，如果他在该用人单位连续工作满十年，只要他提出续订劳动合同，用人单位也不能随意终止劳动合同。

提醒三：因不胜任解除劳动合同需支付经济补偿

    《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但是应支付经济补偿。

    经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；

    不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

    劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

（这里所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。）

    如果公司违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

                                                                                   

以上资料来源：园区合作律师事务所 上海博象律师事务所

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